Décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 prescrivant les contre-indications à la vaccination obligatoire des professionnels de santé contre la Covid-19 : Conformité aux droits et libertés fondamentaux et opportunité d’un référé suspension devant le Conseil d’Etat
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire[1], les professionnels de santé, exerçant notamment dans les établissements de santé et dans les hôpitaux, sont désormais soumis à une obligation vaccinale contre la Covid-19. A défaut de justifier d’une telle vaccination, les salariés et agents concernés ne pourront plus poursuivre leur activité professionnelle.
Toutefois, la nouvelle obligation vaccinale des professionnels de santé sera déployée progressivement, conformément au souhait du législateur. En effet, celle-ci sera mise en œuvre au terme de trois étapes :
- A compter du 9 août et jusqu’au 14 septembre prochain, à défaut de vaccination, les professionnels de santé pourront poursuivre leur activité professionnelle s’ils justifient d’un dépistage virologique attestant d’une non-contamination pour sa durée de validité (test RT-PCR de moins de 72h) ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid-19,
- A compter du 15 septembre et jusqu’au 14 octobre prochain, les professionnels de santé devront, à défaut de vaccination complète, produire un justificatif attestant de l’administration d’une première dose de vaccin et présenter un test de dépistage virologique de non-contamination à la Covid-19 pour sa durée de validité jusqu’à l’administration de la seconde dose, le cas échéant,
- A compter du 15 octobre et jusqu’au 15 novembre, les professionnels de santé devront rapporter la preuve d’une vaccination complète contre la Covid-19.
Par ailleurs, le personnel de santé sera exonérée de cette obligation s’il justifie d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination à la Covid-19 de moins de 6 mois, ou en cas de contre-indication médicale. En vertu de l’article 12 de la loi du 5 août 2021, tout professionnel de santé justifiant d’une contre-indication médicale à la vaccination contre la Covid-19 pourra obtenir un certificat médical et poursuivre son activité sans autre contrainte.
Lors des débats à l’Assemblée nationale, de nombreux députés avaient émis le souhait d’intégrer la liste des contre-indications dans le projet de loi afin qu’elle soit soumise au vote[2]. Le gouvernement s’était toutefois opposé à cette proposition, considérant que les cas de contre-indication aux vaccinations obligatoires préexistants ont toujours été définis par voie réglementaire.
C’est donc par un décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021[3] que l’exécutif a dressé une liste des contre-indications à la vaccination obligatoire contre la Covid-19 des professionnels de santé notamment, après avoir recueilli l’avis de la Haute Autorité de la Santé (HAS)[4].
Reprenant pour l’essentiel l’avis de la HAS du 4 août dernier, la liste des contre-indications mentionnée dans l’annexe 2 du décret se décompose en deux parties, en fonction du caractère définitif ou temporaire de la contre-indication :
- Ce sont tout d’abord les contre-indications inscrites dans le Résumé des Caractéristiques du Produit (RCP) établi par l’Agence Européenne du Médicament (EMA) :
- Antécédent d’allergie documentée (avis allergologue) à un des composants du vaccin en particulier polyéthylène-glycols et par risque d’allergie croisée aux polysorbates ;
- Réaction anaphylaxique au moins de grade 2 (atteinte au moins de 2 organes) à une première injection d’un vaccin contre la Covid-19 posée après expertise allergologique ;
- Personnes ayant déjà présenté des épisodes de syndrome de fuite capillaire (contre-indication commune au vaccin Vaxzevria et au vaccin Janssen) ;
- Il s’agit ensuite d’une recommandation médicale de ne pas administrer une première dose de vaccin en cas de syndrome inflammatoire multi systémique pédiatrique (PIMS) post-covid-19 ;
- La liste des contre-indications permanentes est complétée par une situation plus large dans laquelle une recommandation est établie après concertation médicale pluridisciplinaire de ne pas effectuer la seconde dose de vaccin suite à la survenue d’un effet indésirable d’intensité sévère ou grave attribué à la première dose de vaccin signalé au système de pharmacovigilance (par exemple : la survenue de myocardite, de syndrome de Guillain-Barré …).
- Ensuite, le décret énumère les contre-indications temporaires qui font obstacle à la vaccination obligatoire contre la Covid-19. Bien qu’aucune précision n’ait été apportée par le texte sur cette notion d’obstacle temporaire à la vaccination, nous pouvons supposer qu’il s’agirait des troubles et pathologies dont les risques de survenue à la suite d’une vaccination sont indéterminés à la date de publication du décret et font actuellement l’objet d’une étude approfondie de la part des autorités de santé, notamment par l’Agence Européenne du Médicament (EMA). Il s’agit des personnes qui suivent un traitement par anticorps monoclonaux anti-SARS-CoV-2 (dont des essais cliniques sont actuellement en cours), ainsi que les personnes atteintes d’une myocardite ou péricardite survenue antérieurement à la vaccination et toujours évolutive.
La nature restrictive de ces contre-indications poursuivrait deux objectifs selon les déclarations du ministre des solidarités et de la santé, Monsieur Olivier Véran. Le premier tend à combler la couverture vaccinale insuffisante du personnel soignant, dont 40% ne seraient toujours pas vaccinés. Le second objectif rejoint le premier et vise à limiter les cas contre-indiqués aux seules hypothèses documentées par les autorités nationale et européenne de santé publique, et éviter incidemment de laisser aux médecins une marge d’appréciation trop large quant aux contre-indications qu’ils pourraient prescrire.
Evidemment, la finalité des mesures mises en œuvre vise à atteindre une immunité collective, seule susceptible d’éradiquer le virus sur le long terme. Dans cette perspective, il convient de rappeler que le Conseil d’Etat a déjà précisé par le passé, lors d’un contentieux relatif à l’obligation vaccinale en milieu scolaire, que la poursuite d’un objectif « d’amélioration de la couverture vaccinale pour, en particulier, atteindre le seuil nécessaire à une immunité de groupe au bénéfice de l’ensemble de la population », constituait un objectif légitime, notamment au regard des restrictions apportées au droit au respect de la vie privée de chacun (CE 06-05-2019, n° 419242).
Aussi, la déclinaison de l’obligation vaccinale contre la Covid-19 aux professionnels de santé n’est pas critiquable du point de vue de l’objectif poursuivi, tant elle semble légitime au regard de la recrudescence de la pandémie et de la nécessité de maintenir ce personnel stratégique en première ligne dans la lutte contre la propagation du virus.
Néanmoins, le choix du Gouvernement de restreindre les situations contre-indiquées pourrait juridiquement prêter le flanc à la critique pour plusieurs raisons.
D’une part, cette restriction ne permet pas de tenir compte du caractère évolutif des contre-indications à raison de la survenue de nouvelles pathologies ou symptômes graves dont le lien de causalité avec la vaccination contre la Covid-19 viendrait à être confirmé. D’autre part, cette restriction porte une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de certains patients, ainsi qu’à la liberté de prescription des médecins.
Une restriction qui ne tient pas compte des évolutions potentielles des contre-indications
En premier lieu, il importe de souligner que les contre-indications énumérées dans le décret ne semblent pas susceptibles d’évoluer. En effet, aucune disposition du décret n’autorise une actualisation des contre-indications au fur et à mesure de l’avancée des études médicales actuellement en cours au niveau national et européen sur les risques liés à l’administration des vaccins anti-covid, en particulier chez certains patients.
Pourtant, lors de sa consultation par le Gouvernement, la HAS avait expressément mis en exergue la nécessité de mettre à jour les contre-indications « en fonction de la position des autorités compétentes en matière de pharmacovigilance ». L’application de cette recommandation aurait eu le mérite d’élargir ou de restreindre la liste des contre-indications en fonction des modifications survenues dans les autorisations de mise sur le marché des vaccins concernés, au gré des études et alertes des autorités de pharmacovigilance, sans qu’une modification du décret ne soit nécessaire au préalable.
A titre d’illustration, le risque d’apparition d’un syndrome thrombotique thrombocytopénique a été récemment diagnostiqué, dans des proportions réduites, parmi des patients ayant reçu une dose de vaccin à plateforme adénovirale (Janssen ou AstraZeneca). Le comité d’experts sur les effets thrombotiques, diligenté par l’Agence Nationale de la Sécurité du Médicament (ANSM) pour évaluer les risques en lien avec une vaccination contre la Covid-19, n’a pu déterminer à l’heure actuelle ni les causes de cette pathologie ni une population particulière susceptible de présenter un risque majoré de survenue de cet effet indésirable en lien avec la vaccination[5]. Bien que les études sur le sujet se poursuivent actuellement, le risque d’apparition d’une thrombose chez certains patients ne constitue pas une contre-indication au sens du décret[6].
La nature évolutive de certaines contre-indications aurait pu être mentionnée dans la partie relative aux contre-indications temporaires du décret. Ceci aurait permis à certains patients de pouvoir bénéficier d’un certificat de contre-indication temporaire dans l’attente de données plus probantes sur les risques encourus en cas de vaccination.
A cet égard, la HAS mentionne pertinemment la situation des sujets âgés de moins de 55 ans et présentant, par exemple, une allergie documentée au RCP d’un des deux vaccins à ARN messager. Dans une telle hypothèse, la HAS avertit que cette population ne pourra être contrainte à se faire injecter un vaccin à adénovirus, en raison des risques de survenue d’un syndrome thrombotique thrombocytopénique[7]. Ainsi, les personnes les plus exposées au risque évoqué et appartenant à cette catégorie de la population se retrouveraient dans une impasse, ne pouvant bénéficier d’un vaccin à ARN messager, tout en étant en mesure de refuser l’administration d’un vaccin à adénovirus sans pouvoir obtenir un certificat de contre-indication puisque leur cas n’est pas abordé dans le décret. Un tel scénario priverait ces patients de toute vaccination et compromettrait l’objectif initial de couverture vaccinale optimale.
A ce propos, il est nécessaire de mettre en exergue les enjeux juridiques en présence afin de circonscrire le débat. Il ne s’agit pas tant de faire l’évaluation bénéfices/risques de la vaccination à un niveau collectif dans le but d’obtenir une immunité de groupe, la vaccination emportant de manière incontestable le consensus scientifique sur cette question. Il s’agirait plutôt de déterminer si, dans certaines situations individuelles, il ne serait pas plus sage d’offrir aux médecins la possibilité de prescrire une contre-indication dans l’attente de résultats plus concluants sur l’existence d’éventuelles symptômes graves en lien avec la vaccination au regard des études actuellement menées. Ces dernières permettront effectivement d’identifier les caractéristiques de santé des individus particulièrement exposés à certains effets indésirables, tels que les syndromes thrombotique thrombocytopénique ou néphrotique[8].
D’ailleurs, la restriction de la liste des contre-indications à la vaccination obligatoire contre la Covid-19 est plutôt révélatrice de la défiance exprimée par le Gouvernement envers certains médecins vent debout contre la vaccination obligatoire. En effet, interrogé le 22 juillet dernier par la commission des lois du Sénat à propos de l’extension éventuelle des contre-indications, le ministre des solidarités et de la santé a confirmé une approche restrictive de la question par les propos suivants : « Si un médecin établit une contre-indication en arguant d’une intolérance à l’Augmentin, elle ne sera pas reconnue, je le précise parce qu’à écouter les médecins, il y aurait dans notre pays 20 % d’intolérants aux antibiotiques, alors que les enquêtes précises montrent que le pourcentage est en réalité de 3 %. Ces contre-indications précises sont étayées par le conseil scientifique, par le Conseil d’orientation de la stratégie vaccinale, par l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM)… La grossesse n’est pas une contre-indication, l’allaitement non plus, ni l’immuno-dépression. »
La vaccination obligatoire envers et contre l’intérêt des patients les plus fragiles : une atteinte disproportionnée au libre consentement du patient et au droit au respect de la vie privée
Les propos caricaturaux du ministre dénotent une confusion de la part du gouvernement entre l’impératif d’apporter une réponse pertinente et prompte à une crise sanitaire bien réelle, par le biais de la vaccination obligatoire, et la protection de la santé de certains patients particulièrement fragiles. Les deux objectifs ne sont pourtant pas inconciliables, tandis que l’édiction de contre-indications restreintes porte une atteinte disproportionnée au libre consentement des patients les plus fragiles, ainsi qu’à leur droit au respect de la vie privée.
En effet, reprenant une jurisprudence construite patiemment et conjointement avec la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), le Conseil d’Etat s’est déjà prononcé à propos de la conformité de la vaccination obligatoire au regard des droits et libertés fondamentaux. Après avoir relevé que le droit à l’intégrité physique faisait partie du droit au respect de la vie privée tel que reconnu par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales (CESDH), la haute juridiction administrative a retenu qu’une vaccination obligatoire constituait une ingérence dans ce droit et rappelé les conditions de conformité d’une telle ingérence.
L’atteinte au droit au respect de la vie privée est ainsi justifiée lorsque les bénéfices tirés de la vaccination obligatoire sont plus favorables que le risque et la contrainte engendrés par cet acte tant pour les personnes vaccinées que pour les personnes non vaccinées en raison d’une contre-indication médicale.
Poursuivant son raisonnement, le Conseil d’Etat conclut à l’absence de disproportion entre les droits et objectifs en balance en relevant, notamment, l’existence d’une obligation mise à la charge du professionnel de santé prescripteur de vérifier « l’absence de contre-indication à la vaccination et d’antécédents familiaux ou personnels survenus à la suite d’une vaccination, en confortant son diagnostic, le cas échéant, par des examens complémentaires s’il les juge nécessaires. »[9]
Le 8 avril dernier, la CEDH a adopté un raisonnement identique à celui du Conseil d’Etat dans une affaire concernant l’obligation vaccinale des jeunes enfants en République Tchèque. Examinant la proportionnalité de l’ingérence que constitue la vaccination obligatoire dans la vie privée des requérants, les juges strasbourgeois ont rejeté les arguments de ces derniers en considérant que les mesures adoptées par la République Tchèque étaient proportionnées à l’objectif légitime poursuivi par sa politique vaccinale de lutte contre des maladies insusceptibles d’être totalement éradiquées[10].
Cet arrêt de la CEDH semble conforter les pays européens dans la mise en œuvre d’une politique de lutte contre la Covid-19 fondée sur une obligation vaccinale visant le plus grand nombre de personnes dans le but d’atteindre une immunité collective. En commentaire de cette décision, le professeur Marie-Laure Moquet-Anger soutient que « les autorités nationales disposent d’une marge d’appréciation ample, l’argument majeur que constitue le consensus scientifique autour de la nécessité d’une immunité de groupe paraît déterminant ; ainsi la nécessaire solidarité entre ceux qui peuvent se faire vacciner et ceux pour lesquels la vaccination est médicalement contre-indiquée constituerait un besoin social impérieux. »[11]
Bien que nous souscrivions pleinement à cette analyse, il nous semble pertinent d’évoquer une réserve concernant les modalités de mise en œuvre de l’obligation vaccinale contre la Covid-19 en France. En effet, nous soutenons que l’examen de la conformité des dispositions nationales afférentes à cette obligation, au regard de la jurisprudence ci-dessous mentionnée, implique nécessairement un examen de proportionnalité entre l’ingérence dans la vie privée qu’implique la vaccination, notamment à l’égard des professionnels de santé, et le caractère restrictif des contre-indications édictées par le décret du 7 août dernier. En somme, plus les contre-indications sont limitées, et plus l’ingérence, l’obligation vaccinale, serait considérée comme une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée en ce qu’elle ne permettrait pas à certains patients d’être exemptés de la vaccination en raison du risque médical qu’ils encourent.
A ce propos, un examen scrupuleux du dispositif de la décision de la CEDH nous permet d’extraire quelques pistes de réflexions intéressantes à propos de la conformité de l’obligation vaccinale du personnel soignant aux dispositions de l’article 8 de la CESDH. Dans le paragraphe 291 du dispositif, la CEDH a répondu au moyen soulevé par les requérants selon lequel, en République Tchèque les médecins adopteraient une approche limitative des cas de contre-indications pouvant justifier une exemption à la vaccination obligatoire.
La Cour a rejeté cet argument comme dénué de pertinence après avoir constaté qu’aucun des requérants ne faisait état d’une éventuelle contre-indication médicale, et à défaut pour ces derniers de démontrer un intérêt concret à soulever un tel moyen, la Cour précisant au passage l’étendue de son pouvoir d’appréciation sur cette question : « la Cour n’a pas pour tâche de contrôler dans l’abstrait une législation ou une pratique contestée. Sans oublier le contexte général, elle doit autant que possible se limiter à traiter les questions soulevées par le cas concret dont elle se trouve saisie (voir, parmi bien d’autres, Paradiso et Campanelli, précité, § 180). Elle ne saurait dès lors accorder d’importance aux critiques aujourd’hui formulées à l’encontre de l’exemption légale à l’obligation vaccinale. »[12]
Dès lors, il est légitime de s’interroger sur la conformité d’une législation qui limiterait expressément et de manière drastique les cas de contre-indications à la vaccination obligatoire contre la Covid-19. En application du raisonnement suivi par la Cour, la législation française relative à l’obligation vaccinale des professionnels de santé violerait leur droit au respect de la vie privée, dès lors qu’ils ne pourraient se soustraire à la vaccination en invoquant une contre-indication qui ne serait pas référencée par le décret mais dont les données scientifiques les plus récentes feraient état.
Bien évidemment, le propos n’est pas de soutenir que toute les contre-indications justifieraient une exemption à la vaccination obligatoire, mais de reprendre la solution dégagée par le Conseil d’Etat aux termes de laquelle la vaccination ne peut être imposée qu’à la suite d’un examen entre « le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d’une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l’efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu’il peut présenter. »
Aussi, l’acte vaccinal ne saurait être banalisé au motif de l’intérêt collectif. Seuls les médecins, et autres professionnels de santé potentiellement autorisés à prescrire une vaccination, doivent pouvoir prendre en considération les bénéfices et les risques d’un tel acte sur leurs patients, au regard des données mises à jour par l’EMA entre autres. D’autant que cette liberté serait encadrée par les dispositions de la loi du 5 août 2021 qui prévoient la possibilité pour le médecin conseil de l’assurance maladie de contrôler les certificats médicaux de contre-indications.
Enfin, il convient de rappeler que les dispositions de l’article 13 de ladite loi encadrent étroitement l’étendue des pouvoirs de contrôle du médecin conseil de l’assurance maladie. En effet, celui-ci doit examiner le certificat de contre-indication après étude en tenant compte des antécédents médicaux de la personne, de l’évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires.
Au regard des développements qui précèdent, l’article 2-4, ainsi que l’annexe 2 du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, seraient susceptibles de faire l’objet d’une requête en annulation et d’un référé-suspension devant le Conseil d’Etat.
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[1] https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000043909676/
[2] Discussion générale du mardi 20 juillet 2021 de la Commission des lois de l’assemblée nationale, audition de M. Olivier Véran, ministre des Solidarités et de la santé.
[3]https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000043915443
[4] Avis n° 2021.0059/AC/SEESP du 4 août 2021 du collège de la Haute Autorité de santé relatif aux contre-indications à la vaccination contre la COVID-19.
[5]Vaccins COVID-19 : l’ANSM publie les synthèses du comité d’experts sur les effets thrombotiques.
[6] Selon la documentation publiée par l’administration au 19 août 2021, les personnes ayant présenté un syndrome thrombotique et thrombocytopénique (STT) suite à la vaccination par Vaxzevria bénéficient d’une contre-indication, bien que leur situation ne soit pas mentionnée dans le décret…
[7] Avis n° 2021.0059/AC/SEESP du 4 août 2021, précité.
[8] European Medicines Agency, COVID-19 vaccine safety update – COMIRNATY BioNTech Manufacturing GmbH update on 11 August 2021.
[9] CE 06-05-2019, n° 419242.
[10] CEDH, Grande Chambre, 8-04-2021, Req. n° 47621/13, AFFAIRE VAVŘIČKA ET AUTRES c. RÉPUBLIQUE TCHÈQUE.
[11] Marie-Laure Moquet-Anger, L’obligation vaccinale devant la Cour européenne des droits de l’homme, Recueil Dalloz n°21, p. 1176
[12] CEDH, Grande Chambre, 8-04-2021, Req. n° 47621/13, AFFAIRE VAVŘIČKA ET AUTRES c. RÉPUBLIQUE TCHÈQUE, précité.